Veomo.ru

Финансовый журнал
0 просмотров
Рейтинг статьи
1 звезда2 звезды3 звезды4 звезды5 звезд
Загрузка...

Правовой обычай примеры в российском законодательстве

Элементарные начала общей теории права
Правовой обычай (обычное право)

Правовой обычай (обычное право)

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ (ОБЫЧНОЕ ПРАВО) — обычай, который в силу многократного применения приобрел общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивается принудительной силой государства. Разновидностью обычаев являются деловые обыкновения, т.е. обычаи складывающихся в той или иной сфере деятельности (в судебной, парламентской, исполнительно-распорядительной и т.п.). Право, представленное правовыми обычаями, регулирующими отношения и деятельность людей именуется обычным правом.

Правовой обычай выступал исторически первым источником права. В силу многократного и длительного применения обычай приобретал общеобязательное значение; на определенном этапе развития общества его соблюдение начинает обеспечиваться принудительной силой государства. Совокупность действовавших в государстве обычаев представляло так называемое обычное право, т.е. право, представленное правовыми обычаями, посредством которых осуществлялось регулирование отношений людей в данном обществе. В отличие от писаного права правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой. В том случае, если сформировавшиеся в практике обычаи не получали признания и защиты государственной властью, они не приобретали характера правовых, оставаясь простыми или бытовыми обычаями. Если же государство «замечало» их, признавало и обеспечивало принудительными возможностями, то за такими обычаями признавалось юридическое значение. При рассмотрении дела суд, иной государственный орган мог в этом случае ссылаться на такой обычай как на источник права.

Правовыми становились не все, а лишь те обычаи, которые выражали: а) продолжительную правовую практику, т.е. складывались в процессе многократного применения (скажем, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима); б) однообразную практику, т.е. приобретали устойчивый, типичный характер; в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; г) нравы данного общества. Обычай в понимании римских юристов есть «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

На довольно ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. С развитием товарных отношений, все увеличивающимися хозяйственными связями, расширением сфер государственного управления консервативность обычая (длительность его формирования, сравнительно ограниченные регулятивные возможности) становится очевидной. Объективные потребности развивающегося общества обусловили появление нового вида государственной деятельности — нормотворчества. От эпизодического нормотворчества — санкционирования обычаев — государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам — «продукту» этой деятельности. Однако и в последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Азии, Африки, в ряде арабских стран. По утверждению одного из наиболее видных арабских исследователей, «обычные нормы в жизни простого бедуина играют большее значение, чем статьи официальной конституции». В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе. Романо-германская правовая система «вышла» из римского права. Как известно, в традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».

Правовой обычай как источник права не исчез, он видоизменился, приобрел иные формы. Правовой обычай находит применение в современной отечественной юридической практике, в частности в сфере действия частного права. Его применение предусматривается рядом статей действующего Кодекса торгового мореплавания РФ (ст. 89, 134, 135, 251 и др.). С расширением сферы действия частного права роль правового обычая возрастает. Задача позитивного права (законодательства) заключается в этой связи в том, чтобы создать этому регулятору частно-правовых отношений благоприятные условия. Действующее гражданское законодательство отвечает этому требованию. Статья 5 ГК РФ содержит дефинитивную норму, в которой обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, не зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В этой же статье определяются условия, при которых обычай делового оборота не подлежит применению.

Обычаи находят применение в публичном праве. Разновидность таких обычаев распространена в конституционном, административном, финансовом праве. В частности, конституционно-правовые обычаи складываются в парламентской, избирательной практике, в деятельности органов местного самоуправления. Публично-правовые обычаи, или деловые обыкновения,- это нормы (хотя и своеобразные — относятся к числу неписаных, имеют специфическую структуру), которые по каким-либо причинам не входят в систему законодательства, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. В частности, долгое время законодательно закреплённая свобода манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование (хотя оно значительно является составной частью свободы манифестаций), которое всё это время оставалось обычной нормой. Конституция РФ 1993 г. конституционно подтвердила отнесение этого права к числу основных (ст. 31).

В то же время не все публично-правовые обычаи требуют специального законодательного признания, соответственно оставаясь и де-юре, и де-факто юридическим средством регулирования. В этом за правовым обычаем сохраняется большая гибкость, что не свойственно «писаным» нормам права. Так, стало обыкновением при назначении Председателя Правительства РФ и формировании его состава определять количественный состав заместителей Председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз вносить изменения в Федеральный конституционный закон «О Правительстве РФ».

Правовой обычай примеры в российском законодательстве

Правовой обычай — это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота — сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Нормативный договор — это соглашение с участием уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы.

Нормативные договоры обязательны для многочисленного и формально-неопределенного круга лиц, рассчитаны на многократное применение, действуют независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные ими конкретные правоотношения.

Признаки нормативного договора:

Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.

В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.

Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель — достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.

Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.

Читать еще:  Злоупотребление субъективными гражданскими правами понятие формы виды

Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.

Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение.

Существует особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров, а также специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (например, Конституционный Суд, специальные согласительные процедуры).

Изменения или отказ от выполнения договорных условий в одностороннем порядке не допускаются. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы.

В отличие от индивидуальных договоров, содержание которых составляет коммерческую тайну, нормативный договор характеризует публичность, общедоступность договорных условий, иногда — официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима.

Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения.

Примеры нормативных договоров: международные договоры; договоры между Российской Федерацией и субъектами РФ по разграничению полномочий и предметов ведения; некоторые межведомственные договоры; коллективные договоры.

Прецедент — это правило, сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение.

Прецедентом является не все судебное решение, а отдельное, вновь сформулированное правоположение общего характера, ранее не зафиксированное в каком-либо нормативном акте. Прецедент служит эталоном (моделью, критерием) при рассмотрении судами аналогичных дел.

В странах англо-саксонского права судебный прецедент является ведущим источником права. В российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. Например, решения Конституционного Суда РФ содержат целый ряд правил-прецедентов.

Приведем известный прецедент из практики Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ. В их совместном постановлении № 13/14 от 8 октября 1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» указано: «нельзя признать правомерным взыскание одновременно процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней за просрочку платежа. Исходя из смысла Гражданского кодекса РФ, за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности».

Судебные прецеденты публикуются для всеобщего сведения в официальных изданиях высших судебных органов — в «Вестнике

Конституционного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Бюллетене Верховного Суда РФ» Хотя российские судьи формально независимы и не обязаны следовать решениям (указаниям) вышестоящих судов, но на практике сформулированные высшими судебными инстанциями правила неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами. Поэтому именно на такие правила ориентируются все остальные участники правоотношений. Это придает судебным прецедентам фактически общеобязательный характер.

Обычай — это что такое? Примеры правовых, национальных, народных обычаев и обычаев делового оборота

Обычай – это исторически возникшее стереотипное правило поведения, которое воспроизводится в какой-либо социальной группе или обществе и становится для его членов привычным. В основе обычая лежит детализированный образец поступков в конкретной ситуации, например, каким образом относиться к членам своей семьи, как разрешать конфликты, как выстраивать деловые отношения и т.п. Устаревшие обычаи чаще всего сменяются с течением времени новыми, более соответствующими современным требованиям.

«Обычай старше закона», – так утверждает словарь Ушакова. Давайте рассмотрим примеры обычаев и попытаемся определить, что они собой представляют в разных сферах общественной жизни.

Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?

Как уже упоминалось выше, обычай предполагает наличие поведенческого образца. Но последний не всегда может выступать в роли правила поведения, так как каждый человек имеет возможность выбирать один из возможных способов действия в зависимости от своих интересов, целей или задач.

А социальные нормы обычаев формируются только при соблюдении условия стереотипности и привычности конкретного образца поведения человека в сложившейся ситуации. Если следование обычаю естественно и не требует наличия механизма принуждения или контроля над выполнением, то он становится социальной нормой поведения.

Пример возникновения правового обычая

Если обычай – это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, – значит, он получил статус правового.

Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.

К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев). Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) – все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.

Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.

Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай кровной мести на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.

Что такое правовой обычай: пример

Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен.

Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.

Взаимодействие права и обычаев

Отдельно стоит рассмотреть отношения между юридическими нормами и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?

Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.

  • Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
  • Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
  • В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.

Примеры законодательного закрепления народных обычаев

После того как обычай приобретает правовой характер и его соблюдение обеспечивается государственным механизмом контроля, он получает более устойчивое положение.

В качестве примера можно привести древние обычаи, характерные для общинного строя в российских деревнях. Они до начала 20 в. лежали в основе нормативно-правовых актов землепользования и земельных отношений. Все споры, возникавшие в процессе пользования наделом, решались на деревенском сельском сходе, а в суд обращались лишь в случаях, когда одна из сторон считала, что вынесенное решение несправедливо.

Принцип решения в суде таких, например, вопросов, как потрава посевов, перекос (нарушение межи во время косьбы), засев соседнего клина и др. в основном был продиктован именно обычаями возмещать нанесенный ущерб равным действием или определять ему цену: «ты засеял мою полосу, а я засею твою», «за урожай зерновых, собранный с самовольно засеянного клина – 8 копен хозяину, а 8,5 – за работу».

Читать еще:  Неправильно начислена заработная плата

Взаимоотношение гражданского и обычного права в России

Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на обычное право, так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.

Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай – это источник права, который применим в первую очередь в области частного права, так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.

Что такое обычаи делового оборота?

Как уже было сказано выше, правовой обычай получил возможность наиболее широкого распространения в гражданском праве. Гражданский Кодекс РФ определяет, что обычай делового оборота – это устоявшееся правило поведения, повсеместно применяющееся в той или иной области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательно и вне зависимости от того, фиксировалось ли оно в каком-то документе или нет.

Например, каждый понедельник на предприятиях в России принято проводить планерки, проезд в маршрутном такси в большинстве городов страны оплачивают сразу при входе, а в Иркутске, наоборот – при выходе или во время переговоров, проходящих в кафе или ресторане, если это не оговаривается дополнительно, дамы за себя не платят. К таким обычаям можно отнести и рукопожатие, подкрепляющее итог какой-либо договоренности и юридическую силу, которая есть у расписки, заверенной лишь подписью и т. п.

Развитие предпринимательства явилось толчком для возникновения новых правил в ведении бизнеса и обычаев делового оборота. Они дополняют имеющиеся законодательные акты в тех случаях, когда последние не могут полностью удовлетворить потребности какой-либо сфер деловых отношений. Так, в ст. 309 ГК РФ упоминается, например, что выполнение обязательств должно в точности соответствовать требованиям закона или правовых актов, а в случае отсутствия таковых – обычаям делового оборота. Аналогичную ссылку имеет и ст. 82, содержащаяся в Таможенном кодексе РФ.

Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?

Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.

В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.

Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.

Заключение

Как видно из сказанного выше, обычай – это стереотип поведения, который может оказаться и источником права. Обычаи видоизменяются: часть из них привносится социальной практикой, некоторые – навязываются определенными слоями общества, некоторые – устаревают и отпадают.

Обычаи выступают в роли нормы, дополняющей закон, а также указателей должного и возможного в жизни каждого члена общества, они создаются людьми, и применение их способствует подъему уровня правовой культуры, а также накоплению опыта отношений между гражданами государства, стремящегося к установлению всесторонней демократии.

Особенности правового обычая как формы права

В условиях современного уровня развития стран правовой обычай отошел на второй план, приобрел дополнительное значение. В качестве основной такая форма права сохраняется только в некоторых развивающихся странах, а санкционированной на государственном уровне практически полностью – в Великобритании. Так что же означает термин «обычное право» и каковы его особенности?

Определение и история становления правового обычая

Обычное право – это совокупность неписанных норм и правил, регулирующих отношения людей в различных сферах, которые сложились исторически и являются одной из форм современного права.

Правовой обычай является, по сути, прародителем современных законов и вспомогательным механизмом при возникновении непрописанных в нормативных актах ситуаций. Он формировался в первобытнообщинном строе: для каждого поселения или народа он был собственным, основанным на менталитете и привычках членов общества. Его становление произошло без влияния государства, при содействии обычных жителей, конечно, не обладавших современными юридическими знаниями. Но, проживая в общине, ее участники должны были знать, по каким правилам нужно жить. Так появились нормы поведения, не закрепленные юридическими документами. Они провозглашают простые истины и регулируют наиболее важные аспекты человеческих отношений: гражданские, имущественные, семейно-брачные, торговые, а также земле- и водопользование.

Многие неписаные обычаи перешли в письменные нормативные акты, потому что общество отказывалось жить по новым правилам, которые не проверили на себе предки. Тем, кто стал издавать законы, необходимо было обосновывать нормативы уже существовавшими обычаями. Иначе, при возникновении спорной ситуации, общество обращалось бы к уже существовавшим годами нормам, ведь им люди доверяли больше, чем только что написанным. Особенно хорошо это можно проследить на примере Древней Греции, где правотворчество было особенно распространено. Их первые законодательные акты закрепляли обычаи.

Примерами обычного права, известными до сих пор, являются:

  1. Саксонское зерцало в Германии;
  2. Законы 12 таблиц в Древнем Риме;
  3. Русская правда в Древнерусском государстве.

Особенности обычного права:

  1. Выражает волю народа более понятно и естественно, чем законы, так как идет снизу и формируется постепенно.
  2. Содержит расплывчатые, а не конкретные понятия, зачастую трактующиеся судом произвольно.
  3. Часто противоречит законодательным актам. В таких случаях обращаются к собственным обычаям, проявляя правовой плюрализм.
  4. Не требует письменного обеспечения и принуждения к его исполнению, так как существует в силу привычки.

Классификация обычного права

Санкционирование права – механизм официального закрепления правового обычая, при котором он вступает в юридическую силу.

Формы санкционирования обычного права:

  • законодательное;
  • судебное – чаще в странах с прецедентной системой права.

По характеру выражения санкционирование может быть:

  • письменное;
  • устное (молчаливое).

Концепции главенства правового обычая:

  1. Автономная теория, провозглашающая полное превосходство обычного права.
  2. Естественно-правовая теория: обычаи универсальны и подвержены изменениям, в отличие от государственного права, согласно мировоззрению граждан, проживающим в данный временной интервал.
  3. Позитивистская теория: обычаи зависят от признания их государством.
  4. Социологическая теория: обычное право – источник права государственного, так как они противоречат друг другу.

Обычное право сегодня

Обычаи укоренялись в сознании людей не одно десятилетие – это права, которые вырабатывались под влиянием общесоциальных нужд и потребностей сотнями лет. Поэтому обычное право не раз приходило на помощь: пробелы в официальных законодательных актах люди заполняют знаниями, черпаемыми из обычаев. Они формировались в традиционном обществе, передавались из поколения в поколение, сохраняя консерватизм. Но в современном, динамично развивающемся обществе правовой обычай относится к малоэффективным и архаичным формам. В условиях абсолютизации и самодостаточности правового обычая государственные законы станут ненужными, потеряют смысл. Поэтому обычное право сейчас второстепенно.

В ряде стран к правовому обычаю как форме права относятся по-разному: от полного отрицания во Франции до принятия, даже превосходства над нормативными актами в Японии. Россия относится к странам, где обычаи считаются субсидиарными, то есть вспомогательными или резервными источниками права. В Гражданском Кодексе РФ, например, некоторые статьи ссылаются на местные и национальные обычаи, обычаи делового оборота.

Таким образом, в зависимости от правовой системы обычное право играет различную роль в каждом государстве. Правовой обычай в современном мире сохранил свое немаловажное значение: самые мудрые обычаи приобрели юридическую силу, а на некоторые законодательство ссылается в сложных случаях. В любом случае, обычаи внесли неоценимый вклад в написание нормативных актов, хоть и были вытеснены последними практически полностью.

Читать еще:  Трудовое законодательство о выплате отпусков

Правовой обычай как форма права.

Правовой обычай (обычное право) — это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.

Правовой обычай, т. е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением.

Обычай исторически предшествовал закону. Он регулировал такие социально значимые отношения, где вмешательство законодателя или нежелательно, или преждевременно.

Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай, т.е. в источник позитивного права, может осуществляться различными способами. Возможно, например, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы (суд, администрация, представительный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рассматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев зачастую осуществляется в официальной письменно-документальной форме — путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих обычаев.

Но возможно и иное соотношение между действующим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. В этом случае мы имеем дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного права), а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кладется в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

В ряде случаев в качестве источника права в РФ выступает обычное право, т.е. санкционированные государством обычаи. Так, по российским законам (Консульскому уставу, Кодексу торгового мореплавания) признается правовое значение некоторых международных обычаев, например, сложившихся портовых обычаев о порядке и продолжительности погрузки и разгрузки судов и т.д. В сфере гражданского права правовое значение обычаев делового оборота признано действующим ГК РФ. Так, п. 5 ст. 421 ГК РФ гласит: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». При этом под «обычаем делового оборота», согласно ГК РФ (ст. 5), имеется в виду сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не имеют правового значения и не подлежат применению. (Нерсесянц)

Так, в пункте 1 статьи 19 ГК РФ указывается, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», а статья 134 КТМ РФ устанавливает, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В таких случаях обычай, приобретая форму правового, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства. (Матузов, Малько)

Правовой обычай это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека, например, нельзя тревожить ни под каким видом. Известны случаи, когда по этой причине препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых цыган (в Вологде, в частности, цыгане в 1990 г. выкрали труп убитого сородича из морга). Понятно, что подобные обычаи не могут быть восприняты российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует, признает путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как известно, пока не совсем эффективная.

Правовой обычай — правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Статья 57 (п. 2) союзных Основ гражданского законодательства 1991 г., действующих ныне на территории России, гласит: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями». Последнее нормативное суждение статьи свидетельствует о придании государством обычаям правового значения.

Сохранилась фиксация правовых обычаев в ст.ст. 89, 134, 135, 251, 293 союзного Кодекса торгового мореплавания. В частности, в ст. 134 этого нормативного акта установлено, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, «обычно принятыми в порту погрузки».

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая — результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике. (Бабаев)

Исторически первая форма права. Выполняется добровольно, применяется неоднократно, автоматически, в силу привычки. Обычай -> традиция (длительный обычай). Обычай не равен правовому обычаю (должен быть санкционирован гос-ом).

+ возникает не сверху, а снизу и поэтому способен более, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности.

Выражает существующие в обществе закономерности и является более объективным

Доводится до субъектов права в устной форме, простым и доступным языком

В большинстве случаях исполняется добровольно, поскольку основан на привычках

Позволяет учитывать специфику регулируемых общественных отношений

— Относительная неподвижность, неспособность оперативно реагировать на быстро изменяющиеся общественные отношения

Неопределенность, поскольку правило поведения текстуально не где не фиксируются

Небольшая сфера распространения, его локальный характер.

Поможем написать любую работу на аналогичную тему

голоса
Рейтинг статьи
Ссылка на основную публикацию
ВсеИнструменты
Adblock
detector